0 comments

La gran pregunta, más allá de la conveniencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas es cómo y quién ha de cuantificar las cantidades a reclamar

Desde marzo de 2020, la COVID 19 ha sacudido los cimientos de nuestro modo de vida en todos los órdenes. Pero sin duda alguna, una de las consecuencias más acuciantes de la pandemia, son los efectos que sobre nuestro sistema económico y su estructura empresarial han tenido las medidas restrictivas de la actividad económica aplicadas por la Administración en pro del control de la expansión de la enfermedad.

El cierre de las actividades no esenciales durante el confinamiento acaecido en el segundo trimestre de 2020 y las posteriores disposiciones de limitación de movimiento, aforo y horarios que han afectado a todos los sectores de la economía, y especialmente, al turístico, al ocio y la hostelería, han ocasionado cuantiosas pérdidas a todo tipo de negocios que, en unos casos, se han visto abocados a la desaparición y en otros a ver mermadas sustancialmente sus posibilidades de supervivencia.

En este estado de cosas, la gran pregunta, más allá de la conveniencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas, es no sólo quién debe hacer frente a los perjuicios económicos ocasionados por las mismas, sino cómo y quién ha de cuantificar las cantidades a reclamar.

“Parece que la regulación anteriormente expuesta exige, para la reclamación de los perjuicios sufridos por los particulares” (Foto: Economist & Jurist)

En cuanto a quién debe hacer frente a los perjuicios, el marco normativo que ampara la reclamación de las pérdidas consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración en el control de la pandemia se concreta en los instrumentos legislativos siguientes:

  • La Constitución Española en su artículo 106.2 señala que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Desarrollando este precepto constitucional la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público establece en los artículos 32 y siguientes la obligación de indemnizar a los particulares por toda lesión que sufran y sea “consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

Además de lo anterior, hemos de señalar que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio confirma el sometimiento de todas las actuaciones que puedan adoptar las Administraciones Públicas durante ese espacio temporal al principio de responsabilidad, al señalar que “quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Así pues, parece que la regulación anteriormente expuesta exige, para la reclamación de los perjuicios sufridos por los particulares, que se cumplan los presupuestos siguientes:

  • Que el daño o perjuicio sea antijurídico, es decir, que no exista un deber jurídico de soportarlo.
  • Que sea efectivo, cierto y real, no meramente hipotético o contingente.
  • Que sea “económicamente evaluable e individualizado” con relación a una persona o grupo de personas, es decir, que constituyan daños singulares distintos de las cargas comunes esperables por la colectividad.
  • Que se acredite la existencia de una relación de causalidad entre la disposición, la actividad y/o la inactividad de la Administración y la lesión producida.

En este sentido, si se cumplieran los requisitos arriba establecidos, las Administraciones Públicas se verían abocadas a la indemnización de las lesiones que se generasen o se hubiesen generado como consecuencia de las distintas acciones u omisiones que hubiesen adoptado.

Este precepto aborda, en primer lugar, los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, y de los contratos públicos de obras y servicios vigentes a 17 de marzo de 2020, cuya ejecución quedara en suspenso, indicando que la entidad adjudicadora debería abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, enumerando los siguientes conceptos de gastos indemnizables:

  • Mantenimiento de la garantía definitiva.
  • Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
  • Pólizas de seguro previstas en el pliego.
  • Además, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía de dichos gastos.

En cuanto a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios vigentes a la fecha del Real Decreto-Ley, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

Así pues, la respuesta a nuestra primera pregunta es que tanto los particulares como los contratantes con la Administración pueden reclamar a esta última los perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas por esta en su lucha contra la pandemia.

Pero, quién y cómo se debería cuantificar el perjuicio. Dada la idiosincrasia de las reclamaciones a instar, estas deben iniciarse agotando la via administrativa, para después, en su caso, abrir los procedimientos contenciosos. Sin embargo, ya en la via administrativa se debe cumplir con los requerimientos de efectividad, certeza, realidad, e individualización, así como la acreditación de la relación de causalidad entre el daño económico y las medidas adoptadas por la Administración.

De este modo, para lograr el resarcimiento de los perjuicios ocasionados, los reclamantes no solo deben partir de una robusta fundamentación jurídica, sino que la aportación de un informe pericial riguroso y sólidamente documentado constituirá la piedra de toque del éxito de las reclamaciones que se insten.

La multiplicidad de sectores afectados, la variedad de las dimensiones de los perjudicados y la divergencia de sustento documental disponible requiere del perito, que actúe en estas reclamaciones, no sólo experiencia sino versatilidad en el enfoque y cierta flexibilidad en la aproximación a cada caso, que posibilite alcanzar una cuantificación que merezca la credibilidad del órgano decisor competente, ya sea la propia Administración o los órganos jurisdiccionales.

De todos estos factores, dependerá que el inminente aluvión de reclamaciones de esta índole conduzca a los demandantes a obtener la estimación de sus pretensiones económicas.

FUENTE: ECONOMIST & JURIST